Le juge judiciaire, en cas de conflit quant à l’organisation des funérailles, va devoir déterminer quelle a été la volonté du défunt. Seulement cette volonté peut prendre plusieurs formes. La question est alors de savoir laquelle le juge va privilégier. De plus, la mise en œuvre de la volonté du défunt peut s’avérer délicate, au vu des circonstances de chaque espèce.
II. L’appréciation de la volonté du défunt par le juge judicaire
D’après l’art. R. 321-12 du Code de l’organisation judiciaire, le tribunal d’instance connaît des contestations sur les conditions des funérailles1. Le maire sera averti du litige opposant la famille et devra surseoir à la délivrance d’autorisations administratives post mortem dans l’attente de l’arbitrage du juge. Au vu de l’art. 3 de la loi des 15 et 18 nov. 1887, pour que la volonté du défunt ait force de loi pour ses héritiers, elle doit être exprimée "dans un testament ou dans une déclaration faite en forme testamentaire, soit par-devant notaire, soit sous signature privée". Fallait-il en déduire pour autant que le défunt ne pouvait disposer de sa dépouille, comme de ses biens, que par un acte authentique assujetti aux formes et aux règles des testaments ? La jurisprudence n’a pas retenu cette forme de preuve et a entériné une conception beaucoup plus large de la forme dans laquelle la volonté du défunt pouvait s’exprimer.
A. La formalisation écrite de la volonté du défunt
Les tribunaux ont en effet estimé que l’intention du défunt doit être recherchée dans toutes ses manifestations, même si sa volonté a été irrégulièrement exprimée, à condition qu’elle soit reconnue sincère et qu’elle ne résulte pas d’une déclaration "surprise" du défunt dans ses derniers moments2. Des difficultés surviennent pourtant lorsque plusieurs écrits de nature dif- férente sont laissés par le défunt et lorsque plusieurs témoins attestent de volontés divergentes de sa part.
Plusieurs écrits peuvent révéler la volonté du défunt au premier chef desquels se trouve le testament, acte authentique par excellence, qui s’il est l’acte unique laissé par le défunt révèle sans aucun doute les intentions de ce dernier. Comme le montre Philippe Ariès, le testament, du XIIIe au XVIIIe siècle, a été "le moyen pour chacun d’exprimer, souvent de manière très personnelle, ses pensées profondes, sa foi religieuse, son attachement aux choses, aux êtres qu’il aimait, à Dieu, les décisions qu’il avait prises pour assurer le salut de son âme, le repos de son corps"3. Le testament est encore aujourd’hui l’acte par lequel une personne dispose principalement de ses biens comme de sa dépouille. Si le défunt a laissé de telles dispositions, le juge va se limiter à leur respect sous réserve que le testateur était bien majeur ou mineur émancipé, en état de tester, et que ces dispositions extrapatrimoniales ne soient contraires ni aux lois ni aux bonnes mœurs.
Cependant, la valeur des dispositions testamentaires relatives aux funérailles peut être remise en cause par l’attitude du défunt dans ses derniers instants. Un testateur qui avait exprimé le souhait d’avoir des obsèques civiles mais qui, à la veille de sa mort, tant par ses paroles que par ses attitudes, a témoigné, sans équivoque et en toute lucidité, des sentiments contraires, en sollicitant le secours de la religion et en faisant appeler un prêtre à son chevet, révoque ces mêmes dispositions testamentaires4. Le défunt peut également avoir conclu un contrat d’obsèques, contrat qui peut être constaté à l’aide d’un formulaire imprimé ou dactylographié, complété de renseignements relatifs à son identité, signé de lui et de son cocontractant. Il peut avoir également conclu une convention d’obsèques avec une compagnie d’assurances. L’acte peut prendre la forme d’une formule préétablie, complétée par les renseignements relatifs à l’identité du souscripteur et à ses dernières volontés, signée de lui et de l’agent de la compagnie. Sa volonté s’impose alors à ses héritiers. L’acquisition dans un cimetière d’une concession funéraire, d’une cavurne ou d’une case de columbarium par le défunt constitue également un indice sérieux que ce dernier souhaitait être inhumé ou crématisé dans le lieu choisi. En effet, cette acquisition suppose l’établissement d’une relation contractuelle (en l’occurrence un contrat administratif) entre la commune, qui cède une parcelle de terrain ou une case de columbarium, et le particulier. Pour autant, tout écrit laissé par le défunt n’a pas pour effet de rendre compte valablement de sa volonté5. Une simple lettre écrite trois ans avant le décès d’une personne, n’ayant pas pour objet manifeste de régler les conditions de ses funérailles mais évoquant simplement la nostalgie d’un lieu où se trouve un cimetière dans lequel il aurait éventuellement voulu reposer, ne permet pas à ses parents, ayant redécouvert cette lettre trois ans après l’inhumation, d’obte- nir l’exhumation et le transfert de sa dépouille dans ledit lieu6. A contrario, lorsque la volonté est connue et qu’elle s’est expressément manifestée, elle doit être respectée même si celle-ci découle d’une simple lettre7. D’après l’art.3 alinéa 2 de la loi des 15et18 nov. 1887, le défunt peut également avoir organisé ses obsèques et s’en être remis pour assurer le respect de sa volonté à une personne chargée de leur organisation8, cette personne pouvant d’ailleurs être antipathique à la famille9. Pareillement, si le défunt a adhéré à une association crématiste, sa carte d’adhérent devrait prouver sa volonté d’être incinéré10.
B. La validation jurisprudentielle de la forme orale
En réalité, peu importe la forme dans laquelle la volonté est exprimée. La jurisprudence pose comme principe que la volonté du défunt doit être recherchée par tout moyen, et que celle-ci doit prévaloir sur celle de tous les membres de la famille même en l’absence d’écrit. En effet, le juge va rechercher quelle a été la volonté du défunt sur la base de tout moyen et notamment sur la base d’une déclara- tion orale du défunt recueillie par son entourage11. Le juge va alors devoir déterminer quel témoignage révèle le mieux la réalité de la volonté du défunt. Il ne se fie d’ailleurs pas forcément en la matière à un quelconque ordre prédéterminé entre les proches. Il se peut que le défunt ait préféré se confier à son concubin, à son frère, à sa mère ou à un ami. Ce qui importe c’est d’établir et de faire respecter la volonté exprimée par le défunt. En cas de contradiction entre les diffé- rents témoignages, le juge va devoir choisir lequel rend mieux compte de la volonté du défunt au vu des circonstances de fait. Ainsi, l’épouse12 ou le concubin13 auront pu être préférés aux parents. A contrario, le juge a déjà fait prévaloir le témoignage des parents sur celui du conjoint, si par exemple ceux-ci ont assisté leur fille venue vivre avec eux lors de sa dernière maladie, ce juge estimant qu’ils étaient mieux placés que l’époux absent pour recueillir ses dernières volontés14. "Être persuadé" que l’intention du défunt était d’être inhumé ne constitue pas un témoignage valable contre celui de l’épouse, à qui le défunt a exprimé clairement son intention d’être crématisé15. Dans un litige opposant la veuve aux deux sœurs et à la mère du défunt, le juge a estimé que si le défunt, de confession musulmane, avait exprimé devant sa famille la volonté d’être inhumé en Algérie, il fallait faire droit à cette demande et donc retenir le témoignage des deux sœurs et de la mère et non celui de la veuve qui sou- haitait faire inhumer la dépouille au cimetière de Thiais16. Il est vrai que le conjoint, en principe, est présumé être le dépositaire privilégié de la volonté du défunt, mais cette présomption n’est justifiable que s’il n’y a pas mésintelligence entre les deux époux. Dans un arrêt de la cour d’appel de Paris, en date du 16 sept. 1993, des témoignages contradictoires ne permettaient pas d’établir la bonne ou la mauvaise entente des époux. La Cour a alors retenu le témoignage des relations professionnelles du défunt pour trancher le litige17. Dans un arrêt de la Cour de cassation du 26 avr. 1984, le juge va même retenir le témoignage de l’amie de la défunte et rejeter celui de la mère naturelle18.
C. La mise en œuvre de la volonté du défunt
En cas de conflit entre les proches du défunt et en l’absence de volonté exprimée, tant par écrit que par oral, et donc dans l’impossibilité de découvrir avec certitude le vœu du défunt quant au devenir de sa dépouille, le juge va désigner la personne qui sera char- gée de l’organisation des funérailles et va décider de la mise en œuvre de cette volonté. Le juge va tenir compte de qui était le défunt, de sa situation de famille, de ses croyances person- nelles, de ses relations avec telle ou telle personne se prétendant déposi- taire de sa volonté. En cas de contra- diction entre les proches du défunt sur le devenir de sa dépouille, il désigne celui qui semble être le meilleur dépositaire de la volonté du défunt, et rappelle que toute personne ayant donné aux funérailles un caractère contraire au vœu du défunt pourra être sanctionnée. Cette prospection de la part du juge peut s’avérer délicate et conduire à des solutions critiquables quant au choix de la personne qui organisera les funérailles et quant au choix des funérailles elles-mêmes.
1. La difficile désignation de la per- sonne la plus apte à régler les conditions des funérailles
Le juge apprécie souverainement qui, parmi les proches, choisira la nature des funérailles, étant entendu que ce choix doit tenir compte des sentiments intimes du défunt. Selon une jurisprudence ancienne mais constante, le conjoint est considéré comme le plus qualifié pour régler les funérailles, choisir le lieu et le mode de sépulture19. Les tribunaux estiment que l’époux survivant est le mieux placé, en raison de la communauté d’existence qui l’unit au défunt, pour connaître ses désirs sur ce point20. Lorsqu’un litige survient quant au lieu de la sépulture, le juge va le plus souvent déduire de cette communauté d’existence, le souhait du défunt de reposer à proximité du lieu de vie commune ou va juger inopportun de priver le conjoint de la possibilité de se recueillir sur sa tombe21. Toutefois, le droit du conjoint survivant n’est ni exclusif, ni absolu et n’existe qu’à défaut de manifestation de volonté de la part du défunt. De plus, les tribunaux ne consacrent ce droit que s’il est établi que les deux époux vivaient en bonne intelligence car "il n’est que la conséquence de l’affection qui est censée exister entre les deux époux"22.
Ainsi, lorsque les deux époux étaient en instance de divorce, il n’y a plus de raison de préférer le conjoint survivant à la famille du défunt23. Il en va de même lorsqu’il existait des dissentiments de nature à faire douter d’une quelconque présomption d’affection et d’union. La cour d’appel de Nancy a ainsi fait droit à des parents désirant régler les conditions des funérailles de leur fille qui avait été chassée du domicile conjugal et avait entamé une procédure de divorce24. Les tribunaux ont même décidé qu’au vu des relations affectueuses qu’avaient gardées le défunt avec ses sœurs, celles-ci étaient plus qualifiées pour régler les conditions des funérailles du défunt que sa veuve, dont il était en instance de divorce, et bien qu’il n’ait pas fait modifier son testament, l’instituant légataire universelle25.
Si le défunt vivait en concubinage et qu’un litige soit survenu entre sa famille et son concubin, le juge va tenir compte de la durée et de la stabilité de la relation qui existait entre le défunt et son compagnon. Un concubinage de quatorze ans prouvant "la stabilité de leur union et la profondeur des liens qui les unissaient" ainsi que la naissance d’un enfant, font de la concubine la meilleure interprète de la volonté présumée du défunt26. En revanche, le juge a pu décider que les décisions relatives au lieu et aux modalités de la sépulture relevaient du fils légitime du défunt et non de sa concubine en dépit de la durée du concubinage (sept ans) et de la naissance d’un enfant27. Dans un autre cas, le juge a pu désigner la concubine comme meilleure interprète de la volonté du défunt alors même que leur concubinage était instable28. Il faut également souligner que le juge ne fait pas de différence entre le concubinage hétérosexuel et le concubinage homosexuel, la cour d’appel de Versailles a ainsi désigné le concubin homosexuel comme la personne chargée de l’organisation des funérailles du défunt et non ses père et mère29. Comme le souligne Bernard Beignier, la jurisprudence montre que le concubin n’a pas un droit absolu à déterminer le lieu de sépulture de son compagnon. Ce n’est pas que son droit soit plus restreint que celui de l’époux mais il est plus sujet à contestation. L’époux a un droit (tout comme le conjoint pacsé), le concubin doit démontrer qu’il a un droit équivalent30.
En l’absence de conjoint ou de concubin survivant, la jurisprudence admet que le droit de régler les obsèques appartient aux père et mère du défunt si celui-ci n’a pas laissé d’enfants. Une mère veuve a ainsi le choix de la sépulture de son fils décédé sans être marié. Une difficulté survient cependant lorsque les parents ne sont pas d’accord. Lorsque les parents sont divorcés ou séparés de corps, le droit de régler les funérailles de l’enfant mineur semble appartenir à celui des deux en faveur duquel le divorce a été prononcé et qui a obtenu la garde de l’enfant. Cependant lorsque celui qui a obtenu le divorce n’a pas obtenu la garde de l’enfant, le juge au cas par cas peut donner des réponses différentes31. Si l’enfant décédé est majeur, faut-il suivre les règles de la dévolution des biens ? Ainsi, si les père et mère sont les seuls héritiers, ils auraient le droit de régler les funérailles. A contrario, s’ils se trouvent en concours avec des frères et sœurs, ils devraient s’entendre avec ces derniers en leur qualité de cohéritiers du défunt. En réalité, le juge estime qu’il y a un lien plus étroit entre l’enfant et ses parents qu’entre frères et sœurs à concurrence de la volonté manifestée par le défunt. Cependant la controverse est plus vive si le défunt a laissé des enfants. Certains soutien- nent qu’il y des liens plus étroits entre les enfants du défunt et celui-ci, tandis que d’autres soutiennent que "l’amour descend des parents aux enfants plu- tôt qu’il ne remonte des enfants aux parents"32. À défaut, le droit de régler les funérailles appartient au collatéral le plus proche du défunt. Cependant, il convient d’ajouter que même si le défunt a institué un légataire universel, le droit de régler les funérailles appartient à l’héritier ab intestat. Le juge estime que le défunt a eu plus d’affection pour un membre de sa famille que pour un étranger à celle-ci sauf volonté manifeste exprimée de la part de ce dernier33.
2.- La délicate interprétation de la volonté du défunt
Le juge reste souverain quant à la détermination de la personne qui pourvoira aux funérailles. Il reste également seul juge, dans le silence du défunt, pour déterminer le lieu, le mode ou, éventuellement, le caractère civil ou religieux à donner à la cérémonie. L’exercice est périlleux lorsque le juge tente de déterminer, au vu des circonstances, ce que la personne
avait pu souhaiter quant au devenir de sa dépouille. Ainsi certaines solu- tions peuvent apparaître contestables.
Dans un litige opposant la concubine au fils légitime d’un premier lit du défunt, le juge a décidé que ce dernier était le meilleur interprète de la volonté de son père quant au devenir de la dépouille de celui-ci. Or, le défunt avait divorcé de sa première épouse, avait quitté l’Italie et vivait depuis plus de sept avec la requérante dont il avait un enfant. Il avait de plus déposé une demande de naturalisation. A contrario, le fils légitime, resté en Italie, n’avait connu son père que pendant son enfance et le tribunal de première instance avait clairement exprimé ses doutes quant à la clairvoyance d’un enfant vis-à-vis des desiderata funéraires de son père. Décider que la concubine n’avait pas qualité suffisante pour régler les conditions des funérailles de son compagnon semble aller à l’encontre du désir d’une personne qui avait indiscutablement rompu les liens avec son premier foyer et qui, dans son passé proche, avait accordé sa confiance et son affection à une nouvelle compagne. D’après Jacques Cazals "l’exclure, au seul prétexte de sa qualité de compagne, équivaudrait à trahir la seule volonté du défunt qui ne soit pas discutable"34.
Encore plus surprenante est la décision de la cour d’appel de Paris en date du 27 mars 1998 opposant la fille légitime du défunt, issue d’un premier lit, contre la seconde épouse de ce dernier. Les deux requérantes fournissaient des attestations parfaitement contradictoires : l’une prétendait que le défunt souhaitait voir ses cendres reposer dans le caveau familial, tandis que l’autre affirmait qu’il désirait les voir reposer auprès de son dernier foyer. Alors même qu’une telle demande n’avait pas été formulée, le juge décida de partager les cendres entre la fille du défunt, issue d’un premier lit, et la seconde épouse. La décision n’a rien d’étonnant en ce qui concerne le partage des cendres, ce n’est pas la première décision de justice qui entérinait un tel partage35 avant l’interdiction posée par la loi Sueur de 2008. Elle surprend au sens où le juge déduit de la contradiction entre les différentes attestations non pas que l’une ait pu supplanter l’autre mais que le défunt a souhaité résider en deux lieux différents1. S’il avait voulu résider en deux lieux différents36, il semble qu’il aurait émis une volonté en ce sens, ce qui n’apparaît pas au vu des témoignages. D’ailleurs le juge de première instance avait considéré la seconde épouse comme la meilleure interprète de la volonté du défunt, décision qui semblait être la plus plausible. Il est cependant probable que le juge d’appel a préféré partager les cendres plutôt que d’entériner le droit de visite des ayants droit à l’urne, qu’avait institué le premier juge... Une telle "guerre des cendres", révèle toute la difficulté que recouvre la recherche de la volonté du disparu, surtout lorsque celui-ci a fondé plusieurs foyers.
Il faut pour conclure rappeler que l’art. 433-21-1 du Code pénal (issu de l’art. 5 de la loi des 15 et 18 nov.1887) dispose que "toute personne qui donne aux funérailles un caractère contraire à la volonté du défunt ou à une décision judiciaire, volonté ou décision dont elle a connaissance, sera punie de six mois d’emprisonnement et de 7500 € d’amende"37. Ainsi, toute personne qui ne respecterait pas cette volonté pourrait être condamnée civilement, sous astreinte, à s’exécuter. Le juge des référés a pu par exemple fixer une date limite pour procéder à l’immersion de l’urne et assortir cette injonction d’une astreinte38. Mais encore faut-il que la violation soit rapportée devant le juge39. La protection de la volonté du défunt semble efficace mais elle reste perfectible. En effet, elle ne s’exerce qu’a posteriori, une fois que la volonté a été violée. Aussi, il apparaît que seul le formalisme garantisse le défunt contre un éventuel manquement à sa volonté. En effet, la déclaration orale introduit le doute quant à la réalité de la volonté du défunt. Les débats lors de la discussion de la proposition de loi de M. Chevandier sur les enterrements civils avaient montré une grande réticence de la part des parlementaires sur la question40. Certains ont même proposé d’inciter les individus à régler de leur vivant les conditions de leurs funérailles, par exemple dans une déclaration qu’ils déposeraient à la mairie du lieu où ils souhaiteraient reposer. Mais cette proposition n’a pas été retenue41.
Marion Perchey
Directrice IFFPF, responsable juridique Le Vœu.
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