Le fonctionnement des SEM et des SPL pendant la crise sanitaire du Covid-19

La présent article a pour objet d’apporter un éclairage aux SEM et SPL sur les modalités de fonctionnement de leur structure pendant cette période de crise. Il convient de rappeler que l’ensemble de ces mesures dérogatoires ont été prises dans le cadre de la loi d’urgence (loi 2020-290 du 23 mars 2020) et sont ainsi limitées dans le temps. 

L’épidémie de Covid-19 a inévitablement un impact sur le fonctionnement de vos structures, et bouleverse notamment l’organisation des assemblées, des conseils d’administration et autres organes collégiaux d’administration ou de direction. Se pose également la question des modalités d’approbation des comptes desdites sociétés pendant cette période. Les SEM et les SPL, ayant un actionnariat partiellement ou totalement public, se trouvent également confrontées à la problématique de la situation des élus représentant les collectivités actionnaires à la suite des dernières élections municipales, dont le 1er tour a eu lieu le 15 mars dernier. 

I - La tenue des conseils et assemblées en temps de Covid-19

L’interdiction de sortie des personnes hors du domicile (décret n° 2020-293 du 23 mars 2020) est prévue jusqu’au 15 avril prochain au moins. Les dérogations, limitativement énumérées par le décret, ne comprennent pas la réunion des assemblées, conseils et autres organes. De plus, les mesures d’interdiction et d’encadrement des réunions (interdiction des réunions de plus de 100 personnes et, en deçà, tenue dans le strict respect des mesures d’hygiène et de distanciation sociale) pourraient être maintenues un certain temps après la sortie du confinement.

Dans ce contexte, il est essentiel que ces réunions puissent se tenir hors présence physique de leurs membres.

La réglementation de droit commun permet, pour certaines sociétés, la tenue dématérialisée des conseils et assemblées. Cependant, les conditions requises rendent ces dispositifs, notamment la visioconférence et autres modes de télécommunication, difficilement applicables en pratique. Par ailleurs, ils sont exclus pour certaines formes de sociétés (notamment les sociétés civiles, SNC et SCS).

Face au constat que la réglementation existante ne permet pas d’assurer, dans le contexte de crise, la continuité de la gouvernance des sociétés et autres entités, le gouvernement a adopté, sur habilitation de la loi d’urgence (loi n° 2020-290 du 23 mars 2020), l’ordonnance n° 2020-321 du 25 mars 2020 "portant adaptation des règles de délibération des assemblées et organes dirigeants des personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale de droit privé en raison de l’épidémie de Covid-19" (l’"ordonnance").

L’ordonnance s’applique à toutes formes de sociétés et toutes autres entités privées sans limitation (associations, fondations, groupements, mutuelles, coopératives, etc.). Si l’art. 1 de l’ordonnance ne mentionne pas expressément les Sociétés d’Économie Mixtes (SEM) et les Sociétés Publiques Locales (SPL), ces dernières rentrent dans la catégorie des sociétés civiles et commerciales visées au 1° dudit article, et les dispositions de l’ordonnance leur sont donc applicables.

Les principales dispositions de l’ordonnance sont les suivantes :

• Assouplissement des modalités de convocation des assemblées (§.1) ;
• Possibilité de transmission par e-mail des documents et informations demandés par les membres de l’assemblée avant celle-ci au titre de leur droit de communication (§.2) ;
• Généralisation de la possibilité de tenue des assemblées sous forme de conférence téléphonique ou audiovisuelle, et possibilité, alternativement, pour les sociétés et entités pour lesquelles la loi prévoit cette possibilité, de recourir à la consultation écrite (§.3) ;
• Généralisation de la possibilité de tenue des conseils d’administration et autres organes collégiaux d’administration, de direction ou de surveillance, par conférence téléphonique ou audiovisuelle, ou recours à la consultation écrite (§.4).

Ces mesures entrent en vigueur rétroactivement au 12 mars 2020, et s’appliqueront jusqu’au 31 juillet 2020, avec une faculté de prorogation par décret jusqu’au 30 novembre 2020 au plus tard. Un décret pris en Conseil d’État viendra préciser les conditions d’application de l’ordonnance, et est attendu dans les prochains jours.

1. Assouplissement des modalités de convocation des assemblées

Pour les sociétés non cotées et les autres entités, l’ordonnance prévoit que les membres de l’assemblée et autres personnes ayant le droit d’y assister seront avisés, par tout moyen permettant d’assurer leur information effective, de la date et heure de celle-ci. Ainsi, toutes les sociétés, y compris les SA et SARL (pour lesquelles la loi requiert un envoi postal des convocations sauf accord exprès préalable de l’actionnaire pour une convocation par e-mail), et toutes les autres entités privées pourront utilement recourir à un envoi par e-mail dès lors qu’elles disposent de l’adresse électronique de l’associé concerné. À défaut, il est recommandé d’adresser un courrier postal.

La convocation devra néanmoins préciser les raisons qui conduisent à tenir l’assemblée de manière dématérialisée, en indiquant qu’à la date de la convocation le lieu où aurait du se tenir la réunion est visé par une mesure administrative interdisant les rassemblements de personnes. L’avis ainsi adressé aux membres de l’assemblée devra également indiquer les modalités d’exercice par ces derniers de leurs droits en tant que membres de l’assemblée, notamment le droit de demander l’inscription de points et projets de résolutions à l’ordre du jour et le droit d’obtenir les documents et informations au titre de leur droit de communication.

2. Possibilité de transmission par e-mail des documents demandés au titre du droit de communication

Les informations et documents demandés par les associés préalablement à l’assemblée au titre de leur droit de communication pourront valablement leur être adressés par e-mail. À cet égard, rappelons qu’en temps normal, les SA et les SARL doivent adresser ces documents par la voie postale, sauf le cas où l’associé a donné son accord exprès préalable pour leur réception par e-mail.

3. Tenue des assemblées par conférence téléphonique ou audiovisuelle, ou recours à la consultation écrite

3.1 Dématérialisation des assemblées et généralisation du recours à la conférence téléphonique ou audiovisuelle.

• Principe de dématérialisation des assemblées.
  L’ordonnance (art. 4) pose le principe de dématérialisation des assemblées. Elle prévoit en effet que, dès lors que le lieu où l’assemblée serait appelée à se réunir est affecté par une mesure administrative limitant ou interdisant les rassemblements collectifs pour des motifs sanitaires, l’auteur de la convocation peut décider qu’elle se tient "sans que les membres et les autres personnes ayant le droit d’y assister ne soient présents physiquement, ou par conférence téléphonique ou audiovisuelle". L’ordonnance précise que "dans ce cas, les membres participent ou votent selon les autres modalités prévues par les textes qui la régissent […]".
  La tenue "sans que les membres […] ne soient présents physiquement" – envisagée par l’ordonnance comme un cas distinct de la tenue par conférence téléphonique ou audiovisuelle – correspond selon nous à un vote par correspondance. Les sociétés et entités pour lesquelles le vote par correspondance est admis devraient ainsi pouvoir avoir recours à cette modalité durant la crise sanitaire. Cependant, l’incertitude concernant le délai d’acheminement du courrier pourra faire préférer le recours à la conférence téléphonique ou audiovisuelle (cf. ci-après).
• Généralisation et assouplissement de la possibilité de recours à la conférence téléphonique ou audiovisuelle
  L’art. 5 de l’ordonnance précise les modalités de recours à la conférence téléphonique ou audiovisuelle.
  Ainsi, toutes les formes de sociétés et entités de droit privé, sans limitation, pourront y recourir :
• sans qu’une clause statutaire ne soit nécessaire ou ne puisse s’y opposer ;
• quel que soit l’objet de la décision sur laquelle l’assemblée est appelée à statuer ;
• pour autant que les moyens techniques transmettent au moins la voix des participants et permettent la retransmission continue et simultanée des débats.

L’ordonnance permet ainsi un recours généralisé à la conférence téléphonique ou audiovisuelle, qui sera probablement largement utilisé durant la période de crise sanitaire. L’exigence relative aux caractéristiques des moyens techniques ne devrait pas poser de difficulté. Néanmoins, pour les sociétés et entités ayant un nombre important d’actionnaires ou de membres, la nécessité de garantir leur identification fiable pourra constituer un obstacle à l’utilisation de la conférence téléphonique ou audiovisuelle, sauf à mettre en place un système sécurisé par identifiant et mot de passe.

3.2 Assouplissement du recours à la consultation écrite.

L’art. 6 de l’ordonnance assouplit quant à lui les conditions de recours à la consultation écrite des membres de l’assemblée. Il prévoit ainsi que la consultation écrite sera possible sans qu’une disposition statutaire ne soit nécessaire ni ne puisse y faire obstacle, et quelles que soient les questions figurant à l’ordre du jour. Cependant, à la différence de ce que prévoit l’ordonnance pour la conférence téléphonique ou audiovisuelle, la consultation écrite ne sera possible que si les dispositions de droit commun applicables à la société ou l’entité concernée prévoient cette possibilité. Ainsi, les SARL et SNC ont la possibilité de procéder à une consultation écrite (ainsi que les SAS, si leurs statuts le prévoient). En revanche, les SA n’ont pas cette faculté et ne pourront donc pas y recourir durant la période de crise sanitaire. Les SEM et les SPL ayant un statut de SA ne pourront pas prévoir le recours à la consultation écrite de manière dérogatoire.

4. Organisation des délibérations des organes collégiaux d’administration, de direction et de surveillance par conférence téléphonique ou audiovisuelle, ou recours à la consultation écrite

L’ordonnance prévoit enfin la possibilité, pour toutes les sociétés, d’organiser les délibérations de leurs organes collégiaux d’administration (conseils d’administration), de direction (directoire et autres) ou de surveillance par voie de conférence téléphonique ou audiovisuelle. Il sera en effet possible d’y avoir recours sans qu’une disposition des statuts ou d’un règlement intérieur ne soit nécessaire ni ne puisse s’y opposer, et ce pour toutes les décisions, y compris l’arrêté des comptes.

Comme pour les assemblées, les moyens techniques utilisés devront transmettre au moins la voix des participants et permettre la retransmission continue et simultanée des débats. Il est également possible, dans toutes les sociétés et quelles que soient les décisions concernées, de procéder par voie de consultation écrite. Notons à cet égard que, pour les SA, il s’agit d’une extension de la possibilité de recours à la consultation écrite, celle-ci n’étant permise, pour les conseils, que pour certaines décisions limitativement énumérées par le Code de commerce.

II – L’approbation des comptes en temps de Covid-19

En sus des problématiques d’organisation des réunions indispensables à la gouvernance de vos structures se pose également la question de l’approbation des comptes pendant cette période. Le calendrier des sociétés fait que l’établissement, l’arrêté, l’audit, la revue, l’approbation des comptes sont bien souvent déposés ou publiés à cette période de l’année. L’épidémie de Covid-19 retarde de facto la possibilité de réaliser les formalités imposées. 

L’ordonnance n° 2020-318 du 25 mars 2020, portant adaptation des règles relatives à l’établissement, l’arrêté, l’audit, la revue, l’approbation et la publication des comptes et des autres documents et informations que les personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale de droit privé sont tenues de déposer ou publier dans le contexte de l’épidémie de Covid-19, vient aménager les conditions imposées auxdites structures dans cette période.

Ainsi, l’art. 3 prévoit que le délai d’approbation des comptes des personnes morales ou entités dépourvues de la personnalité morale lorsque les comptes n’ont pas été approuvés au 12 mars 2020 est prorogé de 3 mois. Toutefois, cette disposition ne s’applique pas aux personnes morales et entités de droit privé qui ont désigné un commissaire aux comptes lorsque celui-ci a émis son rapport sur les comptes avant le 12 mars 2020. Dans cette hypothèse, il conviendra d’approuver les comptes dans les délais normaux. 

III - La situation des administrateurs représentant les collectivités publiques actionnaires

Les SPL et les SEM étant administrées par des représentants des collectivités actionnaires, nommés au sein de l’assemblée délibérante de ces dernières, se pose alors la question de la conséquence des dernières élections municipales sur le renouvellement de ces représentants. Même dans l’hypothèse où une liste aurait obtenu la majorité des voix lors du premier tour des élections municipales du 15 mars 2020, et en supposant même qu’une séance d’installation ait pu se tenir, la règle retenue est la continuité des mandats en cours jusqu’à la fin de la crise sanitaire. 

Ainsi, les différents représentants des collectivités qui sont actuellement en place continuent à exercer leur fonction indépendamment du résultat des élections. 

À retenir :

• Convocation par e-mail autorisée ;
• Tenue des réunions (AG, CA, comité de direction, etc.) en visioconférence ou audioconférence possible à condition d’avoir les dispositifs techniques qui permettent leur bon fonctionnement et l’identification des participants ;
• Prévoir les modalités de votes (par e-mail ou autre) ;
• Délai de trois mois supplémentaires pour l’approbation des comptes ;
• Les représentants des personnes publiques actionnaires sont ceux titulaires du mandat en cours à la date des élections, et restent en place jusqu’à la fin de la crise sanitaire au moins.

M^e Philippe Nugue

M^e Marie-Christine Combes 

M^e Bertrand Moutte

Cabinet ADAMAS, avocats associés