La liberté des funérailles

Principe cardinal de la législation funéraire, le principe de la liberté des funérailles, paradoxalement, ne fait l’objet d’aucune codification, et, il faut bien l’avouer, son interprétation par le juge n’est pas toujours des plus simples.

Philippe Dupuis, consultant au Cridon, chargé de cours à l’université de Valenciennes, formateur en droit funéraire pour les fonctionnaires territoriaux au sein des délégations du CNFPT.

En effet, la loi du 15 novembre 1887 sur la liberté des funérailles confère à toute personne le droit de décider des conditions de ses obsèques. L’art. 3 de cette loi, énonce que : "Tout majeur ou mineur émancipé, en état de tester, peut régler les conditions de ses funérailles, notamment en ce qui concerne le caractère civil ou religieux à leur donner et le mode de sa sépulture. Il peut charger une ou plusieurs personnes de veiller à l’exécution de ses dispositions. Sa volonté, exprimée dans un testament ou dans une déclaration faite en forme testamentaire, soit par-devant notaire, soit sous signature privée, a la même force qu’une disposition testamentaire relative aux biens, elle est soumise aux mêmes règles quant aux conditions de la révocation."
Les dispositions de la loi posent ainsi les modalités d’expression des dernières volontés du défunt quant à l’organisation de ses funérailles. Priorité est a priori accordée à l’expression écrite des volontés. Néanmoins, à défaut d’une telle déclaration écrite, la volonté du défunt peut être recherchée par d’autres moyens, en particulier les témoignages de proches ou l’existence d’un "contrat obsèques". Si cette volonté ne peut être établie, il revient aux membres de la famille ou à l’autorité administrative de choisir le mode de sépulture.
Il convient enfin de relever que le respect de cette liberté est protégé par le juge pénal, puisque l’art. 433-21-1 du Code pénal dispose que : "Toute personne qui donne aux funérailles un caractère contraire à la volonté du défunt ou à une décision judiciaire, volonté ou décision dont elle a connaissance, sera punie de six mois d’emprisonnement et de 7 500 € d’amende."

Une liberté néanmoins contrainte par l’ordre public

Le mode de sépulture choisi par le défunt ou sa famille ne doit toutefois pas être contraire à l’ordre public fixé par les lois et règlements. Ainsi le Conseil d’État a-t-il jugé que, lorsqu’une personne a exprimé, de son vivant, la volonté que son corps soit conservé après sa mort par un procédé de congélation, cette volonté doit être regardée comme une manifestation de conviction, au sens de l’art. 9 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, qui consacre la liberté de manifester sa religion ou ses convictions, notamment par le culte ou l’accomplissement de rites.
Il n’est pas inutile de rappeler les faits extrêmement inusuels de l’arrêt : "que, par une décision du 28 février 2002, le préfet du Maine-et-Loire a mis en demeure M. Rémy X de faire procéder à l’inhumation de son père M. Raymond, décédé le 22 février 2002, ainsi qu’à celle de sa mère, Mme Monique née Leroy, décédée le 25 février 1984, dont les corps avaient été placés dans un appareil de congélation situé dans la crypte du château de Preuil, à Nueil-sur-Layon, en vue d’être conservés selon la volonté exprimée de son vivant par M. Raymond ; que, par lettres du 28 février 2002, M. X a sollicité auprès du préfet du Maine-et-Loire et auprès du maire de la commune de Nueil-sur-Layon l’autorisation de conserver le corps de son père selon un procédé de congélation dans la propriété familiale et demandé au ministre de l’Intérieur et au ministre chargé de la Santé de prendre toute mesure temporaire de manière à ce qu’il ne soit pas fait obstacle à la mise en œuvre des dernières volontés de son père ; que, par un arrêt du 27 juin 2003, à l’encontre duquel M. Rémy X, Mme Nadine X et Mme Claude X se pourvoient en cassation, la cour administrative d’appel de Nantes a rejeté leur requête tendant à l’annulation du jugement du 5 septembre 2002 par lequel le tribunal administratif de Nantes a rejeté leurs demandes tendant à l’annulation de la décision du préfet du 28 février 2002 et des décisions implicites de rejet des demandes formulées le même jour, nées du silence gardé par les différentes autorités auxquelles elles ont été adressées."
Le juge estime alors que : "Le droit de toute personne d’avoir une sépulture et de régler librement les conditions de ses funérailles s’exerce dans le cadre des dispositions législatives et réglementaires en vigueur." Dès lors : "Le choix du mode de sépulture, qui est intimement lié à la vie privée et par lequel une personne peut entendre manifester ses convictions, peut faire l’objet de restrictions notamment dans l’intérêt de l’ordre et de la santé publics ; que les restrictions que prévoient les dispositions précitées du Code Général des Collectivités Territoriales (CGCT), en n’autorisant, après le décès d’une personne, que l’inhumation ou la crémation de son corps, lesquelles visent à organiser les modes de sépulture selon les usages et à protéger la santé publique, ne sont pas disproportionnées par rapport à ces objectifs et ne méconnaissent pas, par suite, les stipulations de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales." (CE, 6 janvier 2006, req 260307).

La volonté exprimée par le défunt

La règle est que, prioritairement, les obsèques seront organisées au vu de la volonté du défunt ; encore faut-il s’entendre quant à la manifestation de cette volonté. Plusieurs hypothèses vont pouvoir être distinguées.

La volonté exprimée directement par le défunt

C’est ce que la loi de 1887 prévoit tout d’abord, et c’est ce à quoi elle donne la priorité. Plusieurs hypothèses se présentent. Le défunt laisse un écrit : il peut s’agir d’un testament (articles 967 et suivants du Code civil) ayant pour objet l’organisation de ses funérailles. L’art. 969 du Code civil dispose que le testament pourra être olographe ou fait par acte public.

Le testament olographe n’est valable que s’il est écrit en entier, daté et signé de la main du testateur. Il n’est assujetti à aucune autre forme selon l’art. 970 du Code civil. Des témoins sont préférables pour assurer que le testateur est en pleine possession de ses facultés.
Le testament par acte public est celui reçu par deux notaires ou par un notaire assisté de deux témoins (art. 971 du Code civil). Ce testament doit, bien entendu, prévoir des dispositions qui ne soient pas illégales. Cet écrit pourrait aussi prendre la forme de la souscription d’un contrat obsèques.

En effet, l’art. L. 2223-35-1 du CGCT dispose qu’afin de garantir au souscripteur sa pleine et entière liberté de choix sa vie durant, […], le contrat doit prévoir explicitement la faculté pour […] le souscripteur de modifier la nature des obsèques, le mode de sépulture, le contenu des prestations et fournitures funéraires, l’opérateur habilité désigné pour exécuter les obsèques et, le cas échéant, le mandataire désigné pour veiller à la bonne exécution des volontés exprimées […]. Le ou les changements effectués pour les fournitures et prestations équivalentes ne donnent droit à la perception que des seuls frais de gestion.

Tandis que l’art. L. 2223-34-2 du même Code crée un fichier national destiné à centraliser les contrats d’assurance obsèques souscrits par les particuliers auprès d’un établissement d’assurance, ce qui permet aux familles de vérifier de l’existence d’un tel contrat.

Le défunt ne laisse pas d’écrit, mais existent des preuves de sa volonté

Il peut s’agir de témoignages (Cass. Civ. 17 février 1982, D.1982, JP.81). Il peut s’agir également de son appartenance avérée à une confession religieuse (Cour de cassation, Civ. 1, 1er juin 2005, pourvoi n° 05-15 476). Le juge judiciaire, en l’occurrence le tribunal d’instance, cherche toujours à identifier en premier ressort la volonté du défunt, aussi appartient-il aux parties en litige sur l’organisation des funérailles d’apporter toutes les preuves quant à la détermination de cette volonté.
La Cour de cassation, dans une affaire au fort retentissement médiatique, a exposé de manière très claire cet objectif auquel doit s’assigner le juge. M. Amar X..., père de trois enfants majeurs issus d’un premier mariage, s’était remarié le 21 juillet 2000 avec Mme Amina Y, dont il s’était par la suite séparé sans être divorcé... Décédé le 13 mai 2005, sa veuve a souhaité le faire inhumer selon la tradition musulmane, alors que ses enfants, au contraire, envisageaient la crémation. La Cour a jugé : "Que l’ordonnance, qui retient exactement qu’il convenait de rechercher par tous moyens quelles avaient été les intentions du défunt et, à défaut, de désigner la personne la mieux qualifiée pour décider des modalités des funérailles, constate, d’abord, que Amar X..., s’il n’était pas un pratiquant régulier, était de tradition musulmane, qu’il avait manifesté le vœu d’être inhumé, et que rien ne permettait d’affirmer qu’il eût entendu rompre tous liens avec cette tradition ; qu’il résulte de ces constatations, qui réfutent nécessairement les motifs du premier juge, que le premier président a fait ressortir la volonté d’Amar X... d’être inhumé dans le respect de la tradition musulmane" (Cour de cassation, Civ 1, 1er juin 2005, pourvoi n° 05-15 476).

L’absence d’identification explicite de la volonté du défunt

Dans cette hypothèse, on peut relever la règle de conduite posée par l’Instruction Générale Relative à l’État Civil (IGREC) : "Les textes ne donnent aucune précision sur la définition de cette personne." Elle énonce alors que : "Plusieurs hypothèses peuvent être envisagées.

a) La loi du 15 novembre 1887 sur la liberté des funérailles pose pour principe que c’est la volonté du défunt qui doit être respectée ; en conséquence, lorsqu’une personne a été nommément désignée par un écrit ou dans le testament du défunt, c’est elle qui est chargée de l’organisation des obsèques.
b) Lorsqu’aucun écrit n’est laissé par le défunt, ce sont les membres de la famille qui sont présumés être chargés de pourvoir aux funérailles.
c) Enfin, lorsqu’il n’y a ni écrit, ni famille ou que celle-ci ne se manifeste pas ou reste introuvable, la personne publique (commune) ou privée qui prend financièrement en charge les obsèques a qualité pour pourvoir aux funérailles.
Il appartient au juge civil, seul compétent en la matière, de décider quel membre de la famille ou quel héritier est, suivant les circonstances, le plus qualifié pour l’interprétation et l’exécution de la volonté présumée du défunt. En vertu d’une jurisprudence constante, le conjoint survivant a la priorité pour régler les conditions de la sépulture du défunt même sur les autres membres de la famille. Ce droit n’est cependant ni exclusif ni absolu. Des circonstances particulières peuvent faire écarter le droit du conjoint survivant. La Cour de cassation considère qu’à défaut d’ordre de préférence légal, il faut chercher les éléments permettant de déterminer qui apparaît comme le meilleur interprète des volontés du défunt (arrêt Civ. 1re 14 octobre 1970 Veuve Bieu C/Consorts Bieu ; Paris 20 mai 1980 Dame Nijinski et autre C/Serge Lifar)."
Ainsi, il existerait une priorité du conjoint, même si cette priorité peut être battue en brèche ainsi d’ailleurs que le mentionne l’arrêt Dame Nijinski précité, où l’organisation des funérailles est confié à un ami plutôt qu’à la veuve.

L’assimilation du compagnon ou du concubin au conjoint

Il a déjà été jugé que le concubin survivant était le mieux placé pour déterminer les volontés du défunt quant à l’organisation de ses funérailles (CA Dijon, 22 avril 1986, D.1986,408 ; CA Reims, 1er février 2001, Dt Fam. 2001, n° 114-3). La stabilité et la profondeur des liens entre concubins fondent en l’espèce la solution. Toujours à la lumière de l’IGREC, il est logique que le concubin puisse se révéler être la personne la plus à même de connaître les volontés du défunt. Le lien sentimental peut ainsi l’emporter sur le lien juridique ; la solution serait bien entendu identique pour des partenaires de PACS.

Ainsi, les liens d’intimité du concubinage peuvent justifier que la préférence soit donnée à la concubine sur l’épouse légitime à partir du moment où les époux étaient séparés de corps depuis quinze ans (CA Dijon, 22 avril 1986, D. 1986, inf. rap., n° 408), le juge allant même jusqu’à se livrer à des reconstitutions de volonté à tout le moins osées. Par exemple, dans un arrêt Commune d’Anglet (CA Pau, 2e chambre, 14 janvier 2008, Commune d’Anglet c/ D.V.), il estima que le fondateur d’une concession ne se serait pas opposé à l’inhumation dans une concession de type familial de l’enfant issu d’une première union de sa veuve.

En effet, les concessions de famille, où l’identité de ceux qui ont droit à la sépulture n’est pas mentionnée par le titre, ont vocation à recevoir, à concurrence des places disponibles, la famille du concessionnaire ; mais la jurisprudence (CE Sect., 11 octobre 1957, Consorts Hérail, Rec. CE, p. 523, AJDA 1957, 2, p. 429, concl. J. Kahn) a admis que l’on pouvait étendre cette notion de famille "aux personnes unies au concessionnaire par les liens particuliers de l’affection". Ainsi, le juge se permet d’affirmer que le fondateur s’était "comporté comme un père et un grand-père aimant et qu’il avait la volonté d’investir sa seconde épouse du droit de désigner les bénéficiaires du droit à l’inhumation dans la concession familiale ouverte à son nom".

Les descendants, ascendants et collatéraux

Avec la même logique que celle présidant à l’admission comme personne ayant qualité pour pourvoir aux funérailles du concubin, le juge peut parfaitement admettre que des descendants ou des collatéraux aient cette qualité.

L’organisation des funérailles confiée à un tiers à la famille

Les funérailles peuvent être prises en charge par des personnes extérieures, tiers à la famille. Ceci est la conséquence le plus souvent de l’absence de famille ou de l’impossibilité de retrouver les membres de celle-ci. Un ami, un voisin peut donc parfaitement organiser les funérailles.

Organisation des funérailles des personnes décédées en établissement hospitalier

L’art. R. 1112-75 du Code de la santé publique (CSP) laisse à la famille ou, à défaut, aux proches du défunt un délai de dix jours pour réclamer le corps de la personne décédée à l’hôpital. En cas de non-réclamation du corps dans le délai de dix jours mentionné à l’art. R. 1112-75, l’établissement dispose de deux jours francs pour faire procéder à l’inhumation du défunt dans des conditions financières compatibles avec l’avoir laissé par celui-ci.

Organisation des funérailles par la commune

L’art. L. 2213-7 du CGCT énonce que : "Le maire ou, à défaut, le représentant de l’État dans le département pourvoit d’urgence à ce que toute personne décédée soit ensevelie et inhumée décemment sans distinction de culte ni de croyance."Tandis que l’art. L. 2213-27 du CGCT énonce que : "Le service est gratuit pour les personnes dépourvues de ressources suffisantes. Lorsque la mission de service public définie à l’art. L. 2213-19 n’est pas assurée par la commune, celle-ci prend à sa charge les frais d’obsèques de ces personnes. Elle choisit l’organisme qui assurera ces obsèques."
Ainsi, voici l’occasion de rappeler que la commune, et plus généralement la personne publique, est bien, in fine, la personne qui a qualité pour pourvoir aux funérailles en toute dernière hypothèse. Le maire est donc dans l’obligation de faire inhumer un défunt même s’il y a carence de la famille. Il pourra ensuite récupérer le montant des frais engagés par la commune soit en utilisant le privilège prévu par l’art. 2101 du Code civil, soit en faisant émettre un titre de recette à l’encontre des créanciers alimentaires.
La commune ou son délégataire ne garderont la charge des obsèques que si la personne est dépourvue de ressources suffisantes. On peut considérer qu’une personne "dépourvue de ressources suffisantes" est une personne sans actif successoral et dépourvue de créanciers alimentaires (en priorité, conjoint survivant, puis enfants, parents, beaux-parents). Il convient donc de noter que le refus par les héritiers de la succession ne les libère pas de la créance alimentaire existante afin de subvenir aux funérailles du défunt.
Le Code monétaire et financier (art. 72 de la loi n° 2013-672) a donc été complété par un art. L. 312-1-4, selon lequel : "La personne qui a qualité pour pourvoir aux funérailles du défunt peut obtenir, sur présentation de la facture des obsèques, le débit sur les comptes de paiement du défunt, dans la limite du solde créditeur de ces comptes, des sommes nécessaires au paiement de tout ou partie des frais funéraires, auprès des banques teneuses desdits comptes, dans la limite d’un montant fixé par arrêté du ministre chargé de l’Économie."
L’arrêté prévu a été publié (arrêté du 25 octobre 2013 relatif au règlement des frais funéraires, NOR : EFIT1325177, JO du 10 décembre 2013) et vient fixer un montant de 5 000 €. La loi n° 2015-177
du 16 janvier 2015 vient ajouter de nouvelles possibilités de paiement des obsèques en ajoutant quinze alinéas à l’art. L. 321-1-4 du Code monétaire et financier. L’arrêt ci-après reproduit illustre à l’envi l’étendue de cette obligation. Les faits étaient il est vrai singuliers, puisque la compagne du défunt, qui ne saurait être reconnue comme un débiteur alimentaire, refusait de payer les obsèques de celui-ci.
Le juge les mit alors à la charge de l’enfant à naître de celle-ci, le défunt ayant tout à la fois reconnu sa paternité et l’ayant institué légataire d’une assurance-vie : "Attendu que Mme X. a vécu avec Alberto Y. qui est décédé accidentellement le 25 mai 2000 ; qu’en juin 2000, une enfant Maud est issue de cette relation ; que l’enfant avait été reconnue avant sa naissance par son père ; que la société Pompes funèbres générales, aux droits de laquelle se trouve la société OGF, a réclamé paiement à Mme Maria de B. Y. A., sœur du défunt et signataire d’un devis, le paiement des frais d’obsèques d’Alberto Y. ; que Mme Y. A. a contesté la dette et a appelé en garantie Mme X. en sa qualité de représentante légale de sa fille Maud Y. ; que le jugement attaqué (tribunal d’instance de Péronne, 1er décembre 2005) a condamné Mme Maria Y. A. à payer à la société OGF la somme de 2 870,40 €, avec intérêts au taux légal à compter du 4 mars 2003, date de la mise en demeure, et condamné Mme X., en sa qualité d’administratrice légale sous contrôle judiciaire de sa fille Maud Y., à garantir Mme Maria Y. A. de cette condamnation avec intérêts à compter du 20 avril 2004, date de l’assignation qui lui avait été délivrée.
Attendu que Mme X. fait grief au jugement de la condamner, ès qualités, à garantir Mme Maria Y. A. de la condamnation prononcée à son encontre, alors, selon le moyen ;
1°/ que l’obligation pesant sur le débiteur de l’obligation alimentaire d’assurer la charge des frais d’obsèques de son ascendant, dans la proportion de ses ressources, naît à la date du décès de celui-ci, et ne saurait peser sur l’enfant qui n’est pas né à cette date ; qu’en décidant que l’obligation litigieuse pesait sur Maud Y, dont il avait constaté qu’elle n’était pas née au moment du décès de son père, le tribunal a violé les articles 205, 207 et 371 du Code civil ;
2°/ que cette obligation ne s’applique que lorsque l’actif successoral ne permet pas de faire face aux frais d’obsèques, que le tribunal, qui n’a pas constaté que tel était le cas, a privé sa décision de base légale au regard des articles 205, 207 et 371 du Code civil.
 
Mais attendu, d’une part, que le jugement retient à bon droit d’abord, que l’obligation pour l’enfant de supporter les frais d’obsèques de son père existe dès sa naissance comme une conséquence des dispositions de l’art. 371 du Code civil qui impose à l’enfant à tout âge, honneur et respect à ses père et mère ; ensuite, que le fait que l’enfant n’ait pas connu son père, pour être née peu après son décès, n’exclut aucunement qu’elle ait à respecter cette obligation personnelle et indépendante des opérations relatives à la succession, l’existence d’un lien affectif direct n’en constituant pas une condition ; enfin, que si, à l’évidence, l’enfant n’a aucun revenu, il est établi qu’elle a perçu un capital décès dont le montant est nettement supérieur à celui de la facture de la société OGF.
 
Et attendu, d’autre part, que le jugement constate qu’avec l’accord du juge des tutelles, Mme X. a renoncé pour sa fille à la succession d’Alberto Y. qui s’avérait déficitaire, ce dont il résultait que l’actif successoral ne permettait pas de faire face aux frais d’obsèques ; qu’ainsi, et abstraction faite des motifs justement critiqués par la première branche du moyen, le tribunal a légalement justifié sa décision ; (Cour de cassation, 1re civ., 28 janvier 2009, req. n° 07-14272)".
Il est important, selon nous, d’attirer l’attention sur ce type de funérailles où est illustré la déconnexion entre la détermination de la personne qui a qualité pour pourvoir aux funérailles et la notion d’imputabilité des dépenses liées aux frais funéraires. Si la commune est bien devant une obligation d’inhumation de ceux pour lesquels aucune disposition n’est prise à l’issue des délais prévus pour l’inhumation, l’imputabilité des dépenses, hors personnes dépourvues de ressources suffisantes, reste bien du ressort des familles.

Existence d’un conflit : surtout ne pas choisir

Rappelons enfin que l’art. R 221-7 du Code de l’organisation judiciaire fait du tribunal d’instance le juge chargé d’établir qui pourra organiser les funérailles et que la commune ne peut jamais décider lorsqu’un conflit existe. Elle doit nécessairement renvoyer au tribunal d’instance.

Philippe Dupuis
Consultant au Cridon, chargé de cours à l’université de Valenciennes, formateur en droit funéraire pour les fonctionnaires territoriaux au sein des délégations du CNFPT

Résonance n°129 - Avril 2017