Les services intérieur et extérieur des pompes funèbres

Première partie : le service intérieur des pompes funèbres

À l’origine, existait un monopole des Églises en matière de funérailles (I). Désormais, seul le service intérieur des pompes funèbres constitue un monopole des fabriques et consistoires (II).

1 – Le service des pompes funèbres monopole du pouvoir spirituel

Comme le remarquait déjà Auguste Chareyre (Traité de la législation relative aux cadavres précité p. 3) au XIXe siècle :

"À l’origine des sociétés, tout ce qui touche aux cérémonies mortuaires, aux sépultures, au culte des morts était du domaine exclusif de la religion confondue avec l’État. Et il faut convenir […] que, par la force et la nature de l’autorité dont elle dispose, la religion est plus à même que le pouvoir civil d’imposer aux mœurs et à la liberté des citoyens, avec moins de peine et des froissements moindres, certaines contraintes que commande avant tout la préoccupation de la salubrité publique".

De ce constat, se traduit le double combat du pouvoir civil contre l’autorité religieuse qui explique aujourd’hui la place du droit public et des personnes publiques dans la régulation des obsèques.

C’est tout d’abord devant l’impuissance ou l’incurie de l’autorité religieuse à véritablement traiter les problèmes d’hygiène que pose le corps mort (inhumé à l’intérieur et aux abords des églises), que se sont naturellement justifiées les premières interventions du pouvoir civil dans cette matière traditionnellement aux mains de l’autorité religieuse (voir notamment M. Mélin, La police des cimetières : Thèse, Université de Paris 1969 p. 4-20 ; J.-P. Tricon et A. Autran, La commune, l’aménagement et la gestion des cimetières : Berger-Levrault 1979 p. 13-16).

De ce premier combat pour la protection de l’hygiène publique résulte la sécularisation des cimetières intervenue en 1804 (voir le texte du décret du 23 prairial an XII).

Un siècle plus tard, il s’agira de la sécularisation du service extérieur des pompes funèbres qui, quant à elle, résulte du second combat, celui de la laïcité.

A – Le décret du 23 prairial an XII

Des interventions du Parlement de Paris (12 mars 1763 et 21 mai 1765), de Toulouse (3 sept. 1774) à celle de la déclaration royale du 10 mars 1776, la motivation du pouvoir civil est avant tout de régler des questions de salubrité (P. Ariès, L’homme devant la mort : Seuil 1977, p. 472-513 ; J. Aubert [dir.], Pour une actualisation de la législation funéraire, La Documentation Française 1981, p. 181-194).

Il en sera ainsi du décret du 23 prairial an XII (12 juin 1804) qui constitue encore le fondement des grands principes de la législation applicable au cimetière, puisque les règles aujourd’hui codifiées dans le Code général des collectivités territoriales (CGCT) n’ont été finalement que peu modifiées.

"Le décret [du 23 prairial an XII] est le résultat d’un long débat sur la sépulture : acte religieux dépendant principalement de l’autorité ecclésiastique, puis opération relevant de la santé publique et de la police communale. Il prononce une rupture fondamentale entre le monde des vivants et celui des morts par l’éloignement des sépultures. Le processus de la désocialisation de la mort, lentement amorcée tout au long du XVIIIe siècle, est maintenant en place", selon Bernard Toulier (Le décret du 23 prairial an XII : Formation et naissance d’une nouvelle réglementation sur l’inhumation et la sépulture, reproduit dans le rapport Aubert, Pour une actualisation de la législation funéraire, précité, p. 162).

Cependant, si l’État est compétent en matière de cimetière, l’Église conserve les funérailles dont elle reçoit le monopole (voir l’article 22 du décret du 23 prairial an XII). Il est possible de noter d’ailleurs que les fabriques se trouvaient chargées de l’entretien des cimetières (article 37 du décret du 30 déc. 1809 ; voir sur ce point G. Chaillot, Le droit funéraire français : édition Pro Roc 1997, tome 2, p. 43-46).

 

B - La loi du 28 décembre 1904

Le deuxième combat, qui vise directement la laïcité républicaine, viendra s’achever par l’affirmation d’un monopole communal pour le service public des pompes funèbres (loi du 28 déc. 1904 ; voir encadré), après avoir proclamé la liberté des funérailles dans cette grande loi, toujours applicable, du 15 nov. 1887 (P. Belhassen, La crémation : le cadavre et la loi, LGDJ 1997, p. 59-61). La genèse de la loi du 15 nov. 1887, consacrant la liberté des funérailles, s’inscrit en effet dans le contexte général du combat de la laïcité républicaine (M. Planiol, Traité élémentaire de droit civil, Tome troisième, 8e édition, LGDJ 1921 p. 339).

La victoire de la laïcité républicaine connaîtra des excès inverses de ceux ayant amené le législateur à proclamer la liberté des funérailles (en réaction à des pratiques discriminatoires à l’endroit des libres-penseurs), les maires interdisant au début du XXe siècle aux prêtres de participer aux convois en habits sacerdotaux au nom de l’ordre public. Le Conseil d’État, contrairement à la Cour de cassation, sanctionnera rapidement de telles pratiques limitant les interventions du maire à ses compétences propres, l’ordre public (voir notamment P.-A. Lecocq, Les grands arrêts contradictoires, Ed. Ellipses, 1997, p. 52-64).

Il conviendra de retenir que la régulation par les pouvoirs publics s’articule donc historiquement sur les notions d’ordre public (qui inclut la salubrité publique mais également la tranquillité publique) et de neutralité. Ces éléments vont justifier l’existence d’un monopole pour l’organisation de ces deux services publics que constitue la gestion du cimetière et du service extérieur des pompes funèbres.

Alors que la question de la laïcité était au cœur du service public des pompes funèbres, il convient d’observer que c’est principalement concernant les cimetières qu’aujourd’hui s’engagent les débats alors que la sécularisation de ceux-ci n’était motivée que par un souci d’hygiène.

Concernant la disparition du monopole des fabriques et consistoires et son remplacement par un monopole communal, il importe de relever que ce dernier monopole - qui va disparaître avec l’adoption de la loi n° 93-23 du 8 janv. 1993 dite "loi Sueur" - n’était pas à l’abri de critique. En effet, le "rapport Aubert" en 1980 semblait préconiser une meilleure prise en compte de la liberté des familles. En effet, il était indiqué (à une époque, il est vrai, où existait toujours le monopole communal en matière de pompes funèbres) que :

"C’est la puissance publique qui, pour des raisons hautement légitimes, assure l’organisation sociale de la mort. Mais la mort demeure malgré tout et d’abord un événement intime, en face duquel il convient que la famille dispose de la plus grande liberté. Cette liberté familiale s’étend à la liberté des associations à but non lucratif, qu’elles soient religieuses ou laïques. Les événements historiques qui ont fondé pour une large part les textes de 1804 et 1904, n’ont plus le même écho aujourd’hui".

 

II – Le service intérieur des pompes funèbres aujourd’hui

Comme il a été indiqué, la loi du 28 déc. 1904 a imposé aux fabriques et aux consistoires l’obligation d’assurer gratuitement le service religieux des indigents. La loi de 1905 portant séparation de l’Église et de l’État avait supprimé ces institutions. Comme l’a rappelé le rapport Aubert (précité, p. 66), les catholiques refusèrent alors de constituer les associations diocésaines appelées à prendre le relais des fabriques. Des solutions de fait furent trouvées jusqu’à ce que l’Église catholique accepte de constituer ces associations à partir de 1923. Les termes " fabriques " et " consistoires ", employés à l’article L. 2223-29 du CGCT, ne sont donc plus appropriés depuis la loi de séparation des Églises et de l’État du 9 déc. 1905 qui a autorisé la formation d’associations cultuelles. Elles n’existent qu’en Alsace-Moselle, où le système concordataire subsiste.

Comme le rappelle M. Gilles Toulemonde (Le régime juridique des pompes funèbres : mémoire de D.E.A. en droit public, Université de Lille II, 1993) :

"Il faut donc aujourd’hui parler d’associations diocésaines pour les catholiques et d’associations cultuelles pour les protestants et israélites" (et l’auteur ajoute que les protestants et israélites s’organisèrent rapidement en associations cultuelles, tandis qu’il fallut attendre 1923 pour que les catholiques acceptent de fonder des associations diocésaines ; voir également S. Rials, La difficile réforme du service et des pompes funèbres : Revue administrative, 1980, p. 348).

Du point de vue de la laïcité, il convient d’observer qu’ici c’est justement le caractère religieux du service intérieur des pompes funèbres qui justifie un monopole accordé aux Églises.

Le service intérieur comprend l’organisation des funérailles dans les établissements de culte. Il est organisé sous la responsabilité des associations diocésaines, qui établissent librement le tarif de leurs fournitures et règlent elles-mêmes l’ordonnance des cérémonies, dont l’autorité civile n’a pas à connaître. Dans quelques rares cas, la décoration intérieure et extérieure des églises a été concédée à une société spécialisée.

Il est possible de rappeler avec Mme Marie-Thérèse Viel (Droit funéraire et gestion des cimetières : " Administration locale ", 2e éd. Berger-Levrault 1999 p. 14) que :

"La dénomination de "service extérieur" résulte de l’existence d’un "service intérieur" réservé aux établissements cultuels (art. L. 2223-29). Le droit accordé aux divers cultes est d’ordre laïc puisqu’il porte sur les objets destinés à accroître la pompe des cérémonies funèbres dans les édifices religieux, tels que les fleurs ou les tables de signature. Dans les faits, les associations, catholiques et protestantes tout au moins, n’exercent plus ce monopole qui se confond alors avec le service libre.
Enfin, le service attribué aux fabriques est gratuit pour les indigents selon l’article L. 2223-29 du CGCT. Il y a lieu d’observer que la notion d’indigent était explicitée par une circulaire du ministère de la Santé publique du 31 janv. 1962 concernant le service extérieur des pompes funèbres. Or, concernant ce service, la notion d’indigent a été abrogée et désormais remplacée par le terme de "personne dépourvue de ressources suffisantes". Il conviendra donc que pour le service intérieur des pompes funèbres, ses responsables interrogent les services municipaux et alignent leur position sur celle du service extérieur des pompes funèbres (voir : G. d’Abbadie, L’inhumation des personnes dépourvues de ressources suffisantes, dans G. d’Abbadie et G. Defarge [dir.], Opérations funéraires -  Une nouvelle donne pour les communes : Imprimerie nationale 1998, p. 162-163).

Seconde partie : le service extérieur des pompes funèbres

Il convient de distinguer la question de l’habilitation (I) et celle de la gestion du service extérieur par la commune (II).

1 – Service extérieur des pompes funèbres et habilitation dans le domaine funéraire

Le service extérieur des pompes funèbres est un service public (cf. point A) pour l’exercice duquel existe une libre concurrence entre les régies, associations et entreprises titulaires d’une habilitation délivrée par le préfet (cf. point B). Néanmoins, par exception, la commune peut intervenir en cas de carence des opérateurs (cf. point C).

A - Contenu du service extérieur des pompes funèbres

La loi du 8 janv. 1993 a donné une définition précise de ce service public, qui, en raison de la disparition du monopole, est devenu un service public industriel et commercial. Ce service extérieur des pompes funèbres était qualifié, avant cette réforme de 1993, de service public administratif.

Selon l’article L. 2223-19 du CGCT, le service extérieur des pompes funèbres comprend :
- le transport des corps avant et après mise en bière ;
- l’organisation des obsèques ;
- les soins de conservation ;
- la fourniture des housses, des cercueils et de leurs accessoires intérieurs et extérieurs ainsi que des urnes cinéraires ;
- la gestion et l’utilisation des chambres funéraires ;
- la fourniture de personnel et des objets et prestations nécessaires aux obsèques, inhumations, exhumations et crémations, à l’exception des plaques funéraires, emblèmes religieux, fleurs, travaux divers d’imprimerie et de la marbrerie funéraire.

B - Habilitation préfectorale

Pour exercer cette mission de service public, les opérateurs doivent être titulaires d’une habilitation délivrée par le préfet. Le législateur a pris soin de garantir par ce biais à la fois la moralité des opérateurs et leur compétence (notamment par des obligations en matière de formation qui s’imposent pour l’obtention de l’habilitation.). Cette obligation vise à la fois les opérateurs privés (associations et entreprises) et les opérateurs publics (régies), ce qui s’explique par la nécessité d’assurer le respect de la libre concurrence.

Des sanctions pénales sont spécialement prévues dans le CGCT pour les opérateurs exerçant la mission de service public définie à l’article L. 2223-19 sans être titulaire de l’habilitation, ou qui viendraient, dans l’exercice de cette mission, à fausser la libre concurrence, par des pratiques déloyales. De même, le préfet peut prononcer des sanctions administratives en suspendant ou en retirant l’habilitation.

S’impose désormais une obligation de neutralité de la commune. Les services communaux de l’état civil se trouvent généralement, avec les services hospitaliers, les premiers interlocuteurs des familles des défunts. L’information délivrée aux familles ne doit pas avoir pour effet de les orienter vers un opérateur déterminé et doit consister dans l’affichage et la possibilité de consulter la liste des opérateurs habilités, la délivrance d’une copie de cette liste établie par la préfecture, ou la remise d’un livret constitué par la commune et contenant des informations sur les différentes démarches qu’implique un décès. Ces mêmes obligations s’imposent d’ailleurs également aux établissements de santé.
Chargé de la délivrance des autorisations administratives consécutives au décès, le maire doit s’assurer que les pièces conditionnant la délivrance de ces autorisations sont fournies par le pétitionnaire et, à défaut, refuser la demande. En revanche, il ne peut soumettre cette délivrance à d’autres conditions non prévues par les textes, comme le respect par une entreprise de la législation relative au service extérieur des pompes funèbres. En effet, le contrôle des habilitations n’appartient qu’au préfet. Dans l’hypothèse d’une entreprise non habilitée pour le service extérieur des pompes funèbres, le maire ne peut donc refuser de délivrer les autorisations sur ce fondement. Il devra néanmoins informer de cette situation le préfet et le procureur, afin que ces deux autorités mettent en œuvre d’éventuelles sanctions.

Si la commune exerce une mission de service extérieur des pompes funèbres sans habilitation - par exemple l’activité de fossoyage - les sanctions de l’article L. 2223-35 du CGCT sont susceptibles de concerner la commune et son maire, ce dernier étant gérant de fait d’une régie de pompes funèbres.

C - Exception à l’obligation d’une habilitation préfectorale

Le maire doit prendre en charge les missions dépendant du service extérieur des pompes funèbres qui ne sont pas assurées par les opérateurs funéraires, s’il veut obéir à la mission de police que lui assigne le CGCT. Il est à ce titre nécessaire d’évoquer dans le cas des défunts dépourvus de ressources suffisantes la prise en charge financière par la mairie même en cas de décès à l’hôpital. Or, il arrive que dans certaines communes, aucune entreprise de pompes funèbres n’assure l’ensemble des missions de service public, comme par exemple celles de fossoyage. Dès lors, ces communes se sont trouvées face à la nécessité de permettre l’inhumation en assurant les prestations dont les entreprises ne se chargeaient pas. Il ne s’agit donc pas, dans cette hypothèse, d’exercer des activités de pompes funèbres au mépris de la libre concurrence des entreprises habilitées mais de prendre en charge, en application des missions de police dévolues au maire - missions pour lesquelles le maire n’a nullement la faculté, mais l’obligation d’agir - des missions non assumées par les opérateurs afin de permettre les inhumations.

II – Service extérieur des pompes funèbres exercé par la commune

Pour que la commune puisse exercer directement tout ou partie des missions relevant du service extérieur des pompes funèbres, il importe de constituer une régie (cf. point A) qui ne constitue qu’un mode de gestion possible parmi d’autres (cf. point B).

A - Création d’une régie municipale de pompes funèbres

La loi "Sueur" n’a pas exclu la gestion du service extérieur des pompes funèbres par la commune. Cette gestion du service extérieur des pompes funèbres demeure, comme au temps du monopole communal, facultative en droit, la commune n’étant tenue que de "pourvoir d’urgence à ce que toute personne décédée soit ensevelie et inhumée décemment", ce qui peut être, dans les cas extrêmes, réalisé au moyen d’une réquisition d’une entreprise privée. Toutefois, la disparition du monopole n’a nullement eu pour effet de faire disparaître la nécessité pour la personne publique de remplir, au profit des familles endeuillées, cette importante mission de service public qu’est le service extérieur des pompes funèbres. D’ailleurs, la commune pourra choisir d’assurer tout ou partie des missions constituant ce service public.

Avant la réforme, nombreuses étaient les communes qui n’assuraient pas les différentes prestations du service extérieur des pompes funèbres mais exerçaient directement, sous forme d’un monopole, l’ensemble des activités de fossoyage. Aujourd’hui encore, des communes ont souhaité conserver le fossoyage, qui ne peut plus néanmoins être exercé sous forme monopolistique ; en effet, toute entreprise habilitée peut, sous réserve du respect des dispositions du CGCT et des prescriptions particulières contenues dans le règlement municipal du cimetière intervenir à la demande et pour le compte des familles afin d’effectuer un creusement, ouvrir un caveau, exhumer un corps ….

Le principe de la libre concurrence accompagné de la qualification de service public industriel et commercial du service extérieur des pompes funèbres n’est pas sans conséquence sur les choix à opérer par la personne publique, et notamment quant au mode de gestion retenu. La gestion de tout ou partie du service extérieur des pompes funèbres (qu’il s’agisse de l’ensemble des activités, de la gestion d’un crématorium ou seulement des activités liées au fossoyage), va tout d’abord impliquer que cet exercice s’opère sous la forme juridique d’une régie. À l’exception des régies créées avant le 28 déc. 1926, la régie créée pour exercer la mission de service public devra être dotée de la personnalité juridique et de l’autonomie financière, mais il peut également s’agir d’une régie dotée de la seule autonomie financière (cette solution est cependant déconseillée en pratique en raison de la "lourdeur" de ce mode de gestion). La régie municipale ne jouit d’aucun monopole, mais peut, seule, utiliser la mention "Régisseur officiel de la ville" dans ses enseignes, publicités et imprimés.

Quelle que soit la forme retenue, la régie va assurer tout ou partie des missions constituant le service extérieur des pompes funèbres, et pourra, à cette occasion, créer et/ou gérer une chambre funéraire ou un crématorium. Néanmoins, il importe de rappeler que la création et la gestion d’un crématorium constituent cependant un monopole au profit des communes et des établissements publics de coopération intercommunale. Parce qu’il s’agit d’un service public industriel et commercial, s’impose le principe de l’équilibre financier, ce qui se traduit notamment par la nécessité de faire en sorte que les charges de fonctionnement soient financées par l’usager et en aucun cas par la fiscalité ou la dotation globale de fonctionnement.

Bien que l’habilitation préfectorale soit valable sur l’ensemble du territoire national, le champ d’intervention de la régie municipale est limité au territoire de la commune qui l’a créée et ne peut s’étendre (hormis le cas de coopération intercommunale ou de convention de mise à disposition) que dans l’hypothèse où au moins l’une des opérations constitutives du service extérieur des pompes funèbres est exécutée sur le territoire de la régie. Cette même limitation territoriale s’impose aux sociétés d’économie mixte locales.

La société publique locale (SPL), créée par la loi du 28 mai 2010, connaît la particularité, par rapport aux sociétés d’économie mixte locales d’avoir un capital exclusivement public (collectivités territoriales et groupements). Cette particularité donne aux personnes publiques associées un pouvoir de direction sur cette structure sociétaire semblable à celui exercé sur leurs services et permet donc de bénéficier de la définition communautaire du "in house", c’est-à-dire de connaître une exemption de mise en concurrence pour la gestion des services publics locaux intervenant sur le territoire des associés - contrairement à la SEML qui doit supporter cette mise en concurrence (délégation de service public).

B - Gestion déléguée du service extérieur des pompes funèbres

Les communes peuvent décider de ne plus gérer directement le service extérieur des pompes funèbres mais de garder "une main" sur ce service par l’intermédiaire d’une délégation de service public. C’est évidemment dans le contrôle du délégataire (notamment quant à la qualité du service et aux tarifs) que réside l’intérêt du recours à la délégation, dont le régime obéit au régime général de la délégation de service public. La possibilité de demander la prise en charge des indigents par le délégataire va également peser dans la décision de recourir à la délégation notamment pour les communes sur le territoire desquelles est implanté un établissement hospitalier connaissant de nombreux décès. À l’instar de la régie municipale, le délégataire ne jouit d’aucun monopole (il peut d’ailleurs y avoir plusieurs délégataires), mais peut, seul, utiliser la mention "Délégataire officiel de la ville" dans ses enseignes, publicités et imprimés. Par ailleurs, et peut-être surtout, une entreprise implantée localement aura tout intérêt à déposer sa candidature pour la délégation afin d’éviter qu’une nouvelle entreprise vienne s’installer en cette qualité.
Outre le service extérieur proprement dit, la délégation peut également porter sur la construction et la gestion d’équipements funéraires comme une chambre funéraire ou un crématorium (comme la régie municipale).

Bien que soumise également au principe de territorialité de ses interventions, la société d’économie mixte locale (SEML) peut être une modalité de prise en charge par les communes du service extérieur des pompes funèbres. Il importe toutefois de noter que le recours à la délégation de service public au profit de la société ne s’impose pas juridiquement pour que la société exerce la mission de service public sur le territoire des communes ou de leurs groupements qui en sont actionnaires.

Damien Dutrieux